Юридическая информация о проекте корпоративного договора

Настоящий корпоративный договор не является и не может рассматриваться в качестве консультации и/или иной формы правовой помощи. Корпоративный договор составлен исключительно в информационных целях с учетом актуальных положениях законодательства РФ и правоприменительной практики. Использование настоящего корпоративного договора применительно к конкретным ситуациям может потребовать разъяснений юридических и иных консультантов с учетом соответствующих целей и фактов (обстоятельств).

Фонд развития интернет-инициатив не несет юридической ответственности за действия любых лиц, основанных и не основанных на информации, содержащейся в настоящем корпоративном договоре.

В информационных целях ниже представлены разъяснения положений корпоративного договора.

Согласно п. 1 ст. 67.2 ГК РФ участники хозяйственного общества вправе заключить между собой корпоративный договор. В таком договоре могут быть предусмотрены следующие условия:

  1. стороны обязуются осуществлять корпоративные права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом;
  2. стороны обязуются приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале по определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения долей (акций) до наступления определенных обстоятельств.

При структурировании корпоративного договора следует обращать внимание на императивные нормы Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон об ООО). Так, например, согласно п. 3 ст. 14 Закона об ООО уставом общества может быть ограничен максимальный размер доли участника общества, может быть ограничена возможность изменения соотношения долей участников. Такие ограничения могут быть установлены по решению общего собрания участников общества (далее – ОСУ), принятому всеми участниками общества единогласно. Иными словами, в корпоративном договоре нельзя предусмотреть такие ограничения – их установление возможно только через внесение соответствующих изменений в устав общества.

В п. 2 ст. 19 Закона об ООО предусмотрено, что ОСУ может принять решение об увеличении уставного капитала на основании заявления участника общества о внесении дополнительного вклада и (или), если это не запрещено уставом общества, заявления третьего лица о принятии его в общество и внесении вклада. Такое решение принимается всеми участниками общества единогласно.

В связи с этим в корпоративном договоре не могут содержаться условия, противоречащие императивным требованиям Закона об ООО, в том числе к порядку принятия тех или иных решений ОСУ.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 66 ГК РФ непропорциональный объем правомочий участников непубличного хозяйственного общества может быть предусмотрен уставом общества, а также корпоративным договором при условии внесения сведений о наличии такого договора и о предусмотренном им объеме правомочий участников общества в единый государственный реестр юридических лиц (далее – ЕГРЮЛ). Однако, на данный момент порядок внесения таких сведений в ЕГРЮЛ не определен и налоговая служба не осуществляет таких регистрационных действий.

В этой связи вопрос осведомленности третьих лиц о наличии корпоративного договора, ограничивающего сделки с долями ООО, является принципиальным и критическим. Если стороны осведомлены, то это открывает возможность оспаривать сделку.

Общий вопрос, который не раскрыт в тексте, но требует глубокой проработки, это роль обстоятельств непреодолимой силы («форс мажор») в договорных обязательствах сторон. Другой аналогичный вопрос – расторжение договора.

Этот и другие вопросы будут решаться в Версии 2.0. Корпоративного договора в 2016 г.

I. Финансирование

Предварительные условия и заверения об обстоятельствах

Чтобы избежать разногласий, при формулировании предварительных условий финансирования следует указывать конкретный перечень документов, подтверждающих выполнение предварительных условий.

Устанавливая ответственность основателя за недостоверные сведения об обществе, следует разграничивать ответственность по ст. 434.1 и 431.2 ГК РФ. Если информация умалчивается или недостоверная информация предоставляется в ходе переговоров и договор в итоге не был заключен, основатель может быть привлечен к преддоговорной ответственности за недобросовестное ведение переговоров по ст. 434.1 ГК РФ.

Если же договор был заключен, то, независимо от того, предоставлялись ли ложные заверения до, в момент или после его заключения, применяется специальная норма ст. 431.2 ГК РФ (заверения об обстоятельствах).При этом, нормы о недобросовестном умалчивании информации в переговорах могут применяться, если не получены заверения в том, что вся информация полностью раскрыта.

Структура финансирования/p>

Действующее законодательство РФ содержит ограниченные возможности по заключению договора конвертируемого займа, при котором происходит конвертация долга в долю в компании.

Настоящий корпоративный договор предусматривает такой способ финансирования, как вход инвестора в капитал.

Транши при выполнении ключевых показателей эффективности

Корпоративный договор устанавливает возможное последующее финансирование в зависимость от выполнения ключевых показателей эффективности (п. 4.8).

Если общество достигает ключевых показателей эффективности основатель общества вправе увеличить размер доли путем внесения дополнительного вклада. При этом оплата доли осуществляется по номинальной стоимости.

Следует предусматривать, что ключевые показатели эффективности подтверждаются конкретными документами для исключения проблем, связанных с доказыванием в суде.

Храповик (ratchet)

Если показатели будут не достигнуты, инвестор вправе «размыть» основателя по номиналу (п. 5.5 и 10.2).

II. Управление

Голосование

В уставе установлены вопросы, решения по которым принимаются единогласно. Кроме того, в Договоре содержатся условия, в соответствии с которыми в тех или иных случаях стороны Договора должны проголосовать за принятие определенных решений (п. 5.6, 11.6). Необходимо обратить внимание, что при описании вопросов голосования и принятия решений органами управления Общества в договоре использовано большое число оценочных терминов и конструкций. С одной стороны, целесообразно максимально конкретизировать, что именно должны сделать стороны корпоративного договора. С другой стороны возникает риск бюрократии на пустом.

Тупиковые ситуации

В случае, если в обществе будет предусмотрено образование совета директоров, для минимизации риска тупиковой ситуации (deadlock) на уровне совета директоров следует предусматривать некратное число членов совета, а если будет кратное число, то предусмотреть право решающего голоса для председателя совета.

При этом разрешение тупиковых ситуаций между владельцами компании может достигаться при помощи:

1) Переговоров/медиации; 2) «Русской рулетки», «техасской стрельбы», «датского аукциона» («мексиканской стрельбы»); 3) Опционов; 4) Передачи всеми сторонами корпоративного договора принадлежащих им голосов заранее определенному третьему лицу (лучше установить пул лиц, чтобы исключить риски, связанные с недоступностью одного лица, например, из-за смерти, болезни и проч.), которое примет решение; 5) Переизбрания членов совета директоров и избрания независимых директоров из «пула» кандидатов.

Смена менеджмента

Договоре предусмотрено, что генеральным директором может быть то лицо, которое одобрено инвестором (п. 12.6 и 12.7).

В п. 12.11 устанавливаются «квоты» в совете директоров.

Дивиденды и кэшаут

В п. 11.3 Договора предусмотрено распределение прибыли в случае существенного отчуждения активов обществом. Общий порядок, касающийся распределения прибыли, установлен в п. 12.2 Договора. Кэшаут Договором не предусмотрен.

III. Распоряжение долями

Временный запрет на продажу и залог долей

До государственной регистрации увеличения уставного капитала основатели не вправе отчуждать и обременять свои доли без предварительного письменного согласия инвестора (п. 12.19). В п. 6.1-6.4 также содержатся ограничения по распоряжению долями.

Преимущественное право участников общества действует при отчуждении участником этого общества доли только путем продажи и не распространяется на иные случаи отчуждения доли, в том числе по соглашению об отступном, по условиям которого вместо уплаты долга должник передает кредитору, не являющемуся участником общества с ограниченной ответственностью, свою долю. Однако, в силу свободы договора корпоративным договором можно предусмотреть преимущественное право, распространяющееся на иные случаи отчуждения, чем продажа.

Если корпоративным договором будет предусматриваться заключение договора залога доли, следует обратить внимание, что согласно п. 2 ст. 358.15 ГК РФ до момента прекращения залога права участника осуществляются залогодержателем. Если стороны хотят, чтобы права участника сохранялись за залогодателем, то это должно быть напрямую закреплено в договоре залога.

Если принятие общим собранием участников общества решения и состав участников общества, присутствовавших при его принятии, подтверждаются путем нотариального удостоверения, то нотариус будет проверять, кому принадлежат корпоративные права на участие в общем собрании в соответствии с п. 2 ст. 358.15 ГК РФ и договором залога.

Внесудебный порядок обращения взыскания на заложенные доли является достаточно проблемным.

Drag | Tag

Tag содержится в разделе 8 «Право на присоединение», drag – в разделе 9 «Право требовать совместной продажи».

Право участника на выход из общества должен быть предусмотрен уставом общества (п. 1 ст. 26 Закона об ООО). В связи с этим, если корпоративный договор содержит право на выход из общества, но в уставе не содержится такое право, то участник не вправе выйти из общества.

Если в корпоративном договоре установлено требование о получении основателем согласия инвестора на совершение сделки по отчуждению доли, то в договоре не обязательно закреплять право инвестора на присоединение к сделке, совершаемой основателем (tag-along right), т.к. инвестор в любом случае будет иметь возможность заблокировать сделку, если будет не согласен с ее условиями.

В случае, если основатель совершит сделку в нарушение корпоративного договора, инвестор вправе применить механизм штрафного пут-опциона – обязать основателя выкупить у инвестора его долю по штрафной цене (см. положения корпоративного договора об опционном договоре).

Разрешенные транзакции

В п. 12.19.2 Договора содержится запрет на совершение обществом определенных сделок. Предусмотренный договором штрафной пут-опцион может быть реализован, помимо прочего, в случае совершения обществом сделок без надлежащего одобрения общего собрания участников и/или совета директоров.

В рамках договоренностей с банком инвестору могут быть предоставлены различные права по контролю за специальным банковским счетом: от права на получение информации до права одобрения определенных транзакций (например, не согласующихся с бюджетом).

Ликвидационные привилегии инвесторов

В настоящем корпоративном договоре механизм ликвидационных привилегий может быть «запущен» всеми сторонами договора (за исключением миноритариев). Об этом см. раздел 11 Договора.

IV. Нарушение договора и внешние негативные события

Штраф

Участники хозяйственного общества, заключившие корпоративный договор, обязаны уведомить общество о факте заключения корпоративного договора, при этом его содержание раскрывать не требуется. В случае неисполнения данной обязанности участники общества, не являющиеся сторонами корпоративного договора, вправе требовать возмещения причиненных им убытков. Информация о содержании корпоративного договора, заключенного участниками непубличного общества, не подлежит раскрытию и является конфиденциальной (п. 4 ст. 67.2 ГК РФ).

С другой стороны, сделка, заключенная стороной корпоративного договора в нарушение этого договора, может быть признана судом недействительной по иску участника корпоративного договора только в случае, если другая сторона сделки знала или должна была знать об ограничениях, предусмотренных корпоративным договором (п. 6 ст. 67.2 ГК РФ).

В связи с этим, в корпоративном договоре следует предусматривать ответственность (например, неустойку), в частности, за заключение сделок с долями в нарушение договора (например, преимущественного права), поскольку доказать, что контрагент нарушителя знал об ограничениях, достаточно проблематично.

Indemnity. Соотношение с преддоговорной ответственностью и заверениями.

Возмещение потерь по правилам статьи 406.1 ГК РФ в отличие от возмещения убытков (статьи 15 и 393 ГК РФ), в том числе причиненных недостоверностью заверений об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК РФ) и недобросовестными действиями при проведении переговоров (ст. 434.1 ГК РФ), и уплаты неустойки (статья 330 ГК РФ), в том числе в случае недостоверности заверений (ст. 431.2 ГК РФ), осуществляется вне зависимости от наличия нарушения (неисполнения или ненадлежащего исполнения) обязательства соответствующей стороной и вне зависимости от причинной связи между неправомерным поведением этой стороны и подлежащими возмещению потерями, вызванными наступлением определенных сторонами обстоятельств.

Согласно п. 1 ст. 406.1 ГК РФ в соглашении может быть предусмотрено, что имущественные потери возмещаются, помимо прочего, в случае предъявления требований третьими лицами к другим третьим лицам, указанным в соглашении. Например, между участником хозяйственного общества и инвестором, принимаемым в общество, может быть заключен корпоративный договор и соглашение о возмещении потерь, по условиям которого участник общества возмещает имущественные потери инвестора в случае предъявления требований третьими лицами к обществу.

Если ходе проведения переговоров стороне предоставлена ложная информация либо ее контрагент умолчал об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны были быть доведены до ее сведения, и впоследствии договор был заключен, эта сторона вправе потребовать признания сделки недействительной и возмещения вызванных такой недействительностью убытков (статьи 178 или 179 ГК РФ).

При этом если указанные действия контрагента стали основанием для отказа стороны от заключения договора, последняя вправе требовать возмещения убытков в соответствии с пунктом 3 статьи 434.1 ГК РФ.

Вместе с тем при наличии между этими сторонами соглашения о возмещении потерь (статья 406.1 ГК РФ), возникших в случае наступления обстоятельств, одновременно являющихся основанием для возмещения убытков согласно статье 434.1 ГК РФ, в силу пункта 4 статьи 421 ГК РФ применению подлежат условия такого соглашения.

Если же договор был заключен, то, независимо от того, предоставлялись ли ложные сведения до, в момент или после его заключения, применяется специальная норма ст. 431.2 ГК РФ (заверения об обстоятельствах). При этом, признание договора незаключенным или недействительным, в том числе по ст. 178 или 179 ГК РФ, само по себе не препятствует требованию возместить убытки или уплатить предусмотренную договором неустойку (п. 1 ст. 431.2 ГК РФ).

Таким образом, например, при структурировании сделки по российскому праву оптимально сделать следующее:

  1. Взять заверения о корректном ведении налогового учета. Если он ведется некорректно, то сам по себе факт некорректности и недоведения такой информации до инвестора дает право взыскать убытки или неустойку
  2. Одновременно, соглашением о возмещении потерь предусмотреть, что если к проинвестированной компании будут предъявлены налоговые либо иные имущественные требования, то инвестору выплачивается возмещение, которое рассчитывается по формуле на основе его доли участия в бизнесе и размера налоговых требований. Уплата возмещения не зависит от того, было ли известно инвестору о проблемах, получал ли он заверения, понес ли он какой-то фактические убытки или ущерб.

Штрафной пут-опцион

В связи с тем, что п. 2 ст. 429.3 ГК РФ установлено, что за право заявить требование по опционному договору сторона уплачивает предусмотренную договором денежную сумму, за исключением случаев, если договором предусмотрена его безвозмездность, в п. Б опционного договора предусмотрена безвозмездность опционного договора.

П. 2.1 опционного договора предусматривает право Инвестора требовать от Основателя заключения в нотариальной форме договора купли-продажи доли. Согласно п. 1 ст. 429.3 ГК РФ в опционном договоре можно предусмотреть право требовать совершения определенного действия, например, подписания передаточного акта или иного документа (не договора купли-продажи).

На основании такого акта или иного документа совершается переход права на долю (п. 11-15 ст. 21 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон об ООО).

Между тем, Федеральным законом от 30.03.2015 N 67-ФЗ в п. 1 ст. 21 Закона об ООО были внесены изменения, вступающие в силу с 1 января 2016 г., согласно которым сделка, направленная на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, подлежит нотариальному удостоверению путем составления одного документа, подписанного сторонами.

Поскольку существует неопределенность в толковании редакции п. 1 ст. 21 Закона об ООО, вступающей в силу с 1 января 2016 г. полагаем практически целесообразным отказаться от конструкции опционного договора, предусматривающего право требовать подписания передаточного акта или иного документа. В этой связи фактически опубликованный ниже документ не является опционным договором в чистом виде. По указанным причинам также нет возможности использовать классический венчурный опцион, который описывается в ст. 429.2 ГК РФ, как опцион на заключение договора (оферта и акцепт под условием).

В связи с этим в настоящем опционном договоре был выбран вариант заключения полноценного договора купли-продажи доли в будущем (при «реализации» опциона) для исключения рисков, связанных с неоднозначным толкованием положений п. 1 ст. 21 Закона об ООО. Между тем, данный договор не является предварительным договором , поскольку согласно п. 5 ст. 429 ГК РФ право требовать заключения основного договора принадлежит каждой стороне предварительного договора, а по опционному договору право требовать совершения предусмотренных им действий принадлежит только одной стороне (п. 1 ст. 429.3 ГК РФ). Кроме того, как правило, опционный договор является возмездным и может предусматривать выплату денежной суммы за предоставленное право (п. 2 ст. 429.3 ГК РФ), а предварительный договор согласно судебной практике не может содержать денежное обязательство, то есть условия о расчетах (платежах) по нему.

В п. 2.5 опционного договора с целью обеспечения надлежащих расчетов по договору купли-продажи доли, подлежащего заключению, установлено право Инвестора требовать у Основателя перевести обеспечительный платеж на счет Инвестора либо внести соответствующую сумму на депозит нотариуса. При этом, расходы на исполнение обязательства несет согласно ст. 309.2 ГК РФ должник.

П. 2.8 опционного договора предусматривает, что одобрение (выражение письменного согласия) в соответствии с п. 2.7 конкретного наступившего обстоятельства и/или истечение 12-месячного срока предъявления требования (прекращение права требовать заключения договора купли-продажи) по конкретному обстоятельству не исключает права требовать заключения договора по аналогичному обстоятельству в будущем. Кроме того, право требовать заключить договор купли-продажи доли может возникнуть в силу иного основания-обстоятельства. Такое условие предусмотрено для того, чтобы право требовать заключения договора не прекращалось после одобрения (выражения согласия) Инвестором наступившего обстоятельства и сохранялось до возникновения новых обстоятельств, в том числе аналогичных одобренному обстоятельству. На практике более целесообразным может быть включение согласия Инвестора в состав обстоятельства, к которым привязана реализация опциона.

Касательно применения п. 2.4 опционного договора: при добровольном исполнении Основателем требования Инвестора заключить договора купли-продажи (путем удостоверения договора у нотариуса) наступление того или иного обстоятельства не повлечет необходимость представления нотариусу доказательств наступления обстоятельств, поименованных в п. 2.4. Данный аспект акцентируется в связи со сложностями, которые могут возникнуть на практике при возникновении обстоятельств, предусмотренных в п. 2.4, и отказе Основателя от заключения договора купли-продажи, а также последующем подтверждении возникновения обстоятельств в суде.

Фактически в текущей конструкции опционного договора сбор доказательств либо не имеет смысла, так как продавец или покупатель готовы на сделку «AS IS», либо будет осуществляться в ходе судебного спора. В этой связи доступ к документации стартапа или, наоборот, инвестора для всех участников сделки критически важно.

Однако, в случае отказа Основателя заключить договор купли-продажи, Инвестору при подаче в суд требования о понуждении Основателя заключить договор необходимо будет представить в суд соответствующие доказательства наступления обстоятельств согласно требованиям процессуального законодательства.

В частности, утрата права собственности на недвижимое имущество может подтверждаться выпиской из Единого государственного реестра прав (ст. 7 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»). Утрата права администратора доменного имени может подтверждаться сведениями из Реестра в соответствии с Правилами регистрации доменных имен в доменах .RU и .РФ. Возбуждение уголовного дела подтверждается соответствующим постановлением органа дознания (дознавателя) или следственного органа (следователя) (ст. 146 Уголовно-процессуального кодекса РФ). Иные обстоятельства требуют дополнительной проработки и обсуждения.

Колл-опцион

В настоящем корпоративном договоре не предусмотрено заключение колл-опциона, но в зависимости от конкретных условий такой опцион может быть заключен.

Обращаем Ваше внимание, что мы периодически дорабатываем предлагаемый проект корпоративного договора, и в будущем в него могут быть внесены изменения. Новые версии договора также будут предоставляться для публичного обсуждения.